行政复议决定书〔2022〕金金政复字第110号

申请人：陈某，男，汉族，1990年1月22日出生，住所地浙江省金华市金东区某村某街某号。

被申请人：金东区市场监督管理局，住所地浙江省金华市金东区东宁路267号。

法定代表人：熊健，局长。

申请人不服被申请人于2022年9月27日作出的金东市监罚字〔2022〕第199号《行政处罚决定书》，向本机关申请行政复议。本机关行政复议机构于2022年10月19日收到复议申请，2022年10月26日受理，受理后依法进行了审理。本案现已审理终结。

申请人请求：撤销金东市监罚字〔2022〕第199号《行政处罚决定书》。

申请人称：其经营一家蜂产品店，顾客每天进店试吃蜂胶，店面通过播放视频宣传公司和蜂胶对人体的好处，店里从来没有强买强卖，没有夸大过宣传，产品的资质都是齐全的，顾客吃的效果好就是好，不好就是不好，买不买都是顾客的自由，产品虽然是有部分老年人来买，但不是说指定全部是老年人买，所有有需要的人都可以买，店面开业宣传时就宣传40岁以上都可以进店了解试吃，员工、顾客都可以证明。2022年6月1日那天，被申请人一下进来十几人二十多人，说我们卖假药，虚假宣传，把店里的所有东西全部搬走，让申请人把顾客疏散，被申请人的工作人员开车把申请人和一个员工带到派出所询问了一天，并且强行要申请人的手机，查看申请人和员工的手机信息，询问申请人卖了多少钱，问在哪对接的产品和视频，是个体还是公司生意，一直在说申请人是虚假宣传。申请人每天电脑播放的视频讲的都是蜂胶保健、预防慢性病的知识，并没有虚假夸大的说辞，蜂胶的功效都是有据可查的，2005年蜂胶就已经被纳入中华人民共和国的药库里面。被申请人的工作人员说要把申请人的产品拿去化验抽检，化验结果出来后也是没有问题的。当天那么多人的暴力执法，店里工作人员和顾客都可以证明，这样的暴力执法影响店里的生意和信誉，还给申请人造成了损失和精神问题，因为被申请人的这次执法检查，很多顾客都要求退款，申请人也无条件的全额退款，积极配合，但是还是把申请人认定成有违法所得。申请人店面对面是一个艾灸健康生活馆，卖各种保健品，没有一次见过被申请人去检查，艾灸健康生活馆天天开门一如既往的该卖东西卖东西，该开门开门，申请人想不明白被申请人为什么认定申请人是针对老年人，被申请人有诱导、选择性执法的重大嫌疑。这次受的处罚是44万，申请人属实难以承受，请复议机关予以纠正，为申请人正名，申请人想减轻或者不予处罚，并且有以下几点申诉。

第一，申请人文化程度低，之前不懂工商法，不懂《中华人民共和国反不正当竞争法》才导致错误的行为，现已经认识到自己的错误，并积极配合市场监管部门调查，所以希望得到减轻处理。

第二，申请人是2022年2月底才注册，2022年3月份才开始营业，刚营业一周左右，因为新冠疫情，从3月10号开始停工到5月12号，停业60多天，5月中旬开工到6月份又停业，半年总共营业一个多月时间！虽有违反工商法行为，但并未造成严重后果，也并未获取重大金钱利益。特希望从轻处理！

第三，告知书里说销售了8万的货，在查处第二天第一时间都应顾客要求无条件退掉了，没有违法所得，执法调查已经清楚了店里一直是亏损的，产品也都是从正规渠道购进，而且产品也已经拿去检测过，出来的产品也是没有任何质量问题。产品宣传可能因为申请人自身没什么文化，第一次做这个店，没有经验，这些年疫情，经济特别萧条，别说赚钱，一家人开销都成问题，店面经营了一个多月就收到被申请人44万的处罚告知，这无异于摧毁一个在困境中挣扎的穷苦家庭，申请人上有老，下有小，还有没断奶的孩子，得此处罚告知书，感觉天都塌下来了，申请人没有存款和家产，疫情这几年一直处于亏损，对于这44万的天价处罚，是申请人对生活的绝望，逼上申请人轻生的想法。

第四，希望对于一个初次犯错，并未造成重大影响，并积极配合的老百姓，能酌情减轻或者不予处罚。更希望能够不让一个家庭变得支离破碎！如果是44万的天价处罚，申请人就是卖血卖肾都解决不了！！望帮助一个可怜的家庭！好人一生平安！！！

第五，申请人也在网上查了一些情况类似的处罚，都没有这么高。案例1、2019年10月28日浙江淳安市场监管局，查处雪莲培养红景天胶囊夸大宣传事件，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款和第二十条第一款规定责令当事人停止虚假宣传行为，鉴于当事人宣传时间短，主动配合调查，且并未造成重大后果，也未获得重大经济利益，给予减轻处罚，最后处以罚款1.3万元。案例2、行政处罚法第二十七条第二款所规定的“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”

案例3、杭州市西湖区某炒货店与杭州市西湖区市场监督管理局一审行政判决书（2016）浙0106行初240号，变更杭州市西湖区市场监督管理局于2016年3月22日作出的（杭西）市管罚处字〔2015〕534号行政处罚决定中“处以罚款20万元”为“处以罚款10万元”，撤销杭州市市场监督管理局于2016年8月10日作出的（杭）市管复决字（2016）139号行政复议决定。申请人在被申请人工作人员检查的时候就已经主动把虚假宣传的内容删除了，主动纠正了违法行为。上述的几个案例，这种案子太多，都是减轻的，应该是属于《中华人民共和国行政处罚法》里情节轻微，主动纠正，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条、第三十三条，申请人的店完全符合这个条件，可以不予处罚。

申请人在上网查阅相关资料时也发现，浙江省人民政府、浙江省市场监督管理局从2021年开始为了营造良好的营商环境，推出了“首违不罚”。申请人也学习了相关内容，感觉申请人的行为完全符合这个条件。请有关领导结合申请人的经营实际，同时考虑小本生意在疫情期间经营不易，也考虑申请人家庭实际困难，能够减轻或者不处罚。

申请人同时提交了以下证据材料：

证据1、《行政处罚决定书》复印件一份，拟证明存在被复议的行政行为。

证据2、金东区政府非税收入缴款单复印件一份，拟证明被申请人对申请人的处罚金额。

证据3、营业执照复印件一份，拟证明申请人刚于2022年2月21日登记办理营业执照。

证据4、申请人身份证复印件一份，拟证明其身份。

被申请人答复称：2022年6月1日，执法人员根据举报线索依职权对位于金华市金东区某镇某街某号店面的由申请人设立的金华市金东区某食品店进行现场检查。现场检查发现申请人正组织30余名老年人观看“巴绿蜂源产品发布会”的视频，用以推销其所销售的善蜂源蜂胶产品，该产品的包装上印有“巴绿蜂牌蜂胶软胶囊”、“某蜂源”、“注册号：国食健注C20120417”、“生产单位：某生物科技有限公司”、“经销商：某市某蜂源生物科技有限公司”等字样及图形，执法人员在其用于播放视频的电脑内发现有相关某蜂源蜂胶的视频，视频内容大部分为宣传蜂胶对高血压、高血糖、高血脂、癌症、新型冠状病毒等疾病的预防及治疗功效。申请人涉嫌对商品作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者，2022年6月1日，被申请人对申请人予以立案调查。

被申请人查明，2022年2月21日，申请人办理营业执照，在金华市金东区某镇某村某街某号店面从事善蜂源蜂胶等产品的销售经营活动。2022年3月初，申请人通过散发宣传单、免费发放小礼品、免费试服蜂胶产品等形式，吸引金东区某镇某村及周边农村的老年人到店，通过播放视频讲座等方式，以明示或暗示的形式向老年人宣传其所售的善蜂源蜂胶产品具有高血压、高血脂、高血糖、癌症、新型冠状病毒等多种疾病的预防、调理及治疗功效，同时通过老年人的现身说法，明示或者暗示服用其蜂胶产品后病情有所改善，企图达到兜售其善蜂源蜂胶产品的目的。其视频中宣传“蜂胶抗病毒能力非常好，全国并没有一例养蜂人感染新冠、也没有一例蜂产品制造企业的员工感染新冠病毒；蜂胶可以调理高血压、调理高血脂、抑制糖尿病，抗癌防癌的作用非常好；通过服用蜂胶，可以不同程度的改善失眠、便秘、尿频尿急、人体各脏器的问题”等内容。申请人于2022年5月24日，通过限时五折折扣价1980元／盒（原价3960元／盒，规格为30粒／瓶＊6瓶／盒）的形式开始销售善蜂源蜂胶产品，并于2022年6月1日开始办理限定名额会员、办理会员的方式为一次性以990元／盒的价格购买2盒蜂胶后，即可成为会员，会员后续都可以凭990元／盒的会员价购买善蜂源蜂胶产品。截止2022年6月1日被被申请人查获止，申请人共销售善蜂源蜂胶产品43盒，合计违法经营额为85140元。申请人的行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款的规定，属于对其商品的性能、功能作虚假或引人误解的商业宣传行为，欺骗、误导消费者的行为。2022年9月26日，被申请人作出《行政处罚决定书》，对申请人作出“一、责令当事人停止违法行为；二、对当事人处以罚款440500元，上缴国库。”的处理决定。

对申请人提出的第一点即文化程度低，不懂法，现已认识到自己错误，并积极配合调查，希望予以减轻处理的申辩理由，被申请人认为，申请人在提交的《行政复议申请书》中，仍认为其未夸大宣传，而实际上，申请人所售的善蜂源蜂胶产品为保健食品，在申请人播放的视频内容中，反复宣传其对“三高”、肿瘤癌症、各脏器器官疾病的预防、调理及治疗功效，因此，对申请人提出的其已认识错误，并积极配合调查的减轻理由，被申请人认为不能成立。

对申请人提出的第二点即经营时间短、未造成严重后果、并未获取重大金钱利益，希望从轻处理的申辩理由，被申请人认为，申请人采取免费试服产品，每天播放视频洗脑式灌输其蜂胶产品的各种功效，仅仅通过前期二十余天的铺垫，就已经吸引了众多的老年人，而在2022年5月24日当天，申请人采用限时五折折扣、一人限购两瓶的形式，造成“惜售热销”之假象，短短数日，产品销售额已达成85140元，足见其危害，因此，对申请人该从轻理由，被申请人认为不能成立。

对申请人提出的第三点即在第二日（2022年6月2日）已第一时间应顾客要求无条件退掉，没有违法所得的申辩理由，被申请人认为，在对被申请人调查期间，被申请人从未陈述已将85140元全部退还顾客，也从未提交相关退款凭证，在申请人被立案调查后，执法人员在对某镇某村及周边农村参与观看善蜂源产品发布会视频及购买善蜂源蜂胶产品的老年人的走访调查过程中，受访的参会者及购买者均从未提及申请人有进行退款一事，反而很多老年人都提及申请人于2022年7月中旬期间，组织了一场所谓的答谢宴，邀请购买善蜂源蜂胶产品达到一定金额（有老人反映是6000元以上）的老年人赴宴就餐，因此，对申请人该点申辩理由，被申请人认为不能成立。

对申请人在第三点及第四点以及第五点中提到的首违不罚、处罚过重等申辩理由，被申请人认为，首先，首违不罚的前提，是有客观条件的，并不是只要“首违”，就一定不处罚，而是要区分其是否具有主观故意，危害后果是否轻微，如果不加区分就对当事人的违法行为一律免罚，会导致一些故意违法、严重违法的行为也得不到处罚，实际上是对法治环境的破坏，是对自觉守法公民的不公，具体到本案，申请人在二十多天的时间内每天固定时间多场次组织老年人收看含有虚假宣传内容的视频借此来推销蜂胶产品，其主观故意非常明显，同时短期内销售额已达到85140元，其危害后果也绝非轻微，因此，其行为根本不适用首违不罚。其次，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款“经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万以下的罚款，可以吊销营业执照”之规定，对申请人作出的《行政处罚决定书》中的处理决定并无不当。

此外，申请人提出的选择性执法问题，被申请人在日常检查中也数次到其所称的艾灸生活馆检查，现场检查未发现有相关问题，期间也未见群众投诉举报，而申请人在2022年5月24日开始售卖后，被申请人即接到数个举报，反映其涉嫌虚假宣传，欺骗老年人，因此，并无申请人所称的选择性执法问题。

被申请人认为，近年来，随着人民生活水平的不断提升，养生保健已经成为当前生活的潮流，而老年人群体因为辨别能力弱，成为了很多不法商家的重点营销对象，市场上针对老年人的保健产品众多，尤以保健食品及披着养生保健外衣的普通食品为甚，商家在宣传这些产品时，多会夸大其所售产品的性能功效，宣传其产品具有各种疾病的预防、调理及治疗功能，而老年人群体在商家的营营小利及嘘寒问暖下，往往极易轻信商家的宣传，花费大额钱财购买其产品，损失钱财事小，如因此延误治疗，则会造成更大损失。针对此种乱象，今年中央召开全国打击整治养老诈骗专项行动部署会，会上提出要坚持以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，坚持宣传教育、依法打击、整治规范“三箭齐发”，依法严惩养老诈骗违法犯罪，延伸治理侵害老年人合法权益的涉诈乱象问题，为广大老年人安享幸福晚年营造良好社会环境。本案的查处，彰显了市场监管部门整治涉老问题的决心和力度。

综上所述，被申请人认为，该案事实清楚，证据确实充分，定性准确，程序合法，处罚得当，申请人的申请理由不能成立，请求维持被申请人作出的《行政处罚决定书》。

被申请人提交以下证据材料：

证据1、《现场笔录》复印件1份，拟证明2022年6月1日，被申请人对当事人的经营场所进行现场检查，现场检查发现当事人正在组织30 余名老年人集体观看“善蜂源产品发布会”的视频，用以推销其销售的善蜂源蜂胶产品。

证据2、现场检查照片复印件25张,拟证明2022年6月1日，被申请人对当事人的经营场所进行现场检查，现场检查发现当事人正在组织30 余名老年人集体观看“善蜂源产品发布会”的视频，用以推销其销售的善蜂源蜂胶产品。

证据3、任程程《询问笔录》及身份证复印件1份，拟证明当事人通过播放视频讲座等形式，向老人宣传其所售的善蜂源蜂胶产品。

证据4、任某程手机截屏打印件6张，拟证明当事人播放视频的来源。

证据5、曹某生《询问笔录》及身份证明材料复印件1份，拟证明当事人通过免费发放小礼品的形式吸引老年人参加当事人组织的讲座，当事人通过视频播放宣传蜂胶产品具有疾病预防、调理及治疗功效，以及当事人销售蜂胶产品。

证据6、陆某兰《询问笔录》及身份证明材料复印件1份，拟证明当事人通过免费发放小礼品的形式吸引老年人参加当事人组织的讲座，当事人通过视频播放宣传蜂胶产品具有疾病预防、调理及治疗功效，以及当事人销售蜂胶产品。

证据7、陈某《询问笔录》复印件2份及身份证复印件1份，拟证明当事人通过视频的形式向老年人宣传蜂胶产品对各种疾病有预防及治疗功效、当事人的经营模式及往来账目、部分参加讲座的人员情况、部分销售的蜂胶的销售价格、销售数量、当事人利用会销的方式进行宣传、售卖蜂胶产品。

证据8、当事人店内笔记本电脑截图打印件2张，拟证明当事人通过视频的形式向老年人宣传蜂胶产品对各种疾病有预防及治疗功效。

证据9、陈某与张某及王某微信聊天记录截屏所刻录光盘1张，拟证明当事人通过视频的形式向老年人宣传蜂胶产品对各种疾病有预防及治疗功效。

证据10、当事人店内笔记本电脑内提取的视频文件刻录光盘1张及文字版打印件，拟证明当事人通过视频的形式向老年人宣传蜂胶产品对各种疾病有预防及治疗功效、当事人利用会销的方式进行宣传、售卖蜂胶产品。

证据11、参加活动人员名单、人员信息登记本、善蜂源人员信息登记卡,拟证明部分参加讲座的人员情况。

证据12、善蜂源信息反馈表，拟证明部分参加讲座的人员情况。

证据13、当事人预收款情况复印件1份，拟证明当事人的经营模式及往来账目、部分参加讲座的人员情况。

证据14、当事人2022年5月24日收款收据复印件，拟证明证明当事人的经营模式及往来账目、部分销售的蜂胶的销售价格、销售数量。

证据15、陈某手抄引导话术复印件1份，拟证明当事人利用会销的方式进行宣传、售卖蜂胶产品。

证据16、宣传单页复印件，拟证明当事人向老年人宣传蜂胶产品对各种疾病有预防及治疗功效。

证据17、《现场检查笔录》复印件1份，拟证明2022年6月14 日，被申请人对当事人销售的巴绿蜂牌蜂胶软胶囊实施执法抽样。

证据18、《抽样记录》复印件1份，拟证明2022年6月14 日，被申请人对当事人销售的巴绿蜂牌蜂胶软胶囊实施执法抽样。

证据19、《检验期间告知书》及送达回证，拟证明被申请人对当事人销售的巴绿蜂牌蜂胶软胶囊实施执法抽样并告知当事人检验期间。

证据20、《检验委托书》复印件1份，拟证明被申请人委托第三方公司对当事人销售的巴绿蜂牌蜂胶软胶囊实施检验。

证据21、《检验检测报告》，拟证明第三方公司对被申请人委托有关巴绿蜂牌蜂胶软胶囊作出检验报告。

证据22、巴绿蜂牌蜂胶软胶囊检测报告，拟证明当事人经营巴绿蜂牌蜂胶软胶囊的索证情况。

证据23、某生物科技有限公司营业执照及食品生产许可证复印件各1份，拟证明当事人经营巴绿蜂牌蜂胶软胶囊的索证情况。

证据24、某市善蜂源生物科技有限公司营业执照及食品经营许可证复印件各1份，拟证明当事人经营巴绿蜂牌蜂胶软胶囊的索证情况。

证据25、金华市金东区某食品店营业执照复印件1份，拟证明当事人主体经营资格情况。

证据26、《送达地址确认书》，拟证明当事人同意以电子方式送达执法文书。

证据27、《案件来源登记表》，拟证明2022年5月24日，方女士向市场监督管理局举报当事人涉嫌虚假宣传。

证据28、《举报单》，拟证明2022年5月24日，方女士向市场监督管理局举报当事人涉嫌虚假宣传。

证据29、《立案审批表》，拟证明2022年6月1日，被申请人依法对当事人予以立案调查。

证据30、《有关事项审批表》，拟证明案件延长调查期限30日。

证据31、《有关事项审批表》，拟证明对涉案产品采取扣押措施的情况。

证据32、《实施强制措施决定书》、《送达回证》及财务清单，拟证明对涉案产品采取扣押措施的情况。

证据33、《有关事项审批表》，拟证明对涉案产品延长扣押期限的情况。

证据34、《延长强制措施决定书》及《送达回证》，拟证明对涉案产品延长扣押期限的情况。

证据35、《有关事项审批表》，拟证明对涉案产品解除扣押措施的情况。

证据36、《解除行政强制措施决定书》及《送达回证》，拟证明对涉案产品解除扣押措施的情况。

证据37、《案件审核/法制审核表》，拟证明案件法制审核情况。

证据38、部门负责人集体讨论会流转意见，拟证明部门负责人集体讨论情况。

证据39、《行政处罚建议审批表》，拟证明行政处罚建议审批情况。

证据40、《行政处罚告知书》及《送达回证》，拟证明行政处罚告知及送达情况。

证据41、《行政处罚决定审批表》，拟证明行政处罚决定审批情况。

证据42、《行政处罚决定书》及《送达回证》，拟证明行政处罚决定及送达情况。

经审理查明，申请人系金华市金东区某食品店的经营者，2022年5月24日，被申请人接到他人举报反映金华市金东区某食品店涉嫌虚假宣传。2022年6月1日，被申请人执法人员对涉案店面进行现场检查，并于当日立案，查封扣押了相关财物。因案情复杂，延长办案期限30天。被申请人经调查认定：当事人宣传蜂胶产品具有疾病的预防、调理及治疗功效，欺骗、误导消费者，其行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款之规定。2022年9月26日，被申请人向当事人金华市金东区某食品店作出了处以罚款440500元的《行政处罚决定书》。

本机关认为，本案的争议焦点是金华市金东区玫威食品店的违法行为是否可以“首违不罚”？“首违不罚”指的是首次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。“首违不罚”必须符合三个要件：即初次违法、危害后果轻微、违法行为人及时改正。三个要件必须同时具备，缺一不可。本案中，金华市金东区某食品店在二十多天的时间内每天固定时间多场次组织老年人收看含有虚假宣传内容的视频借此来推销蜂胶产品，短期内销售额已达到85140元，危害后果并非轻微。另外，为进一步优化营商法治环境，浙江省市场监督管理局和省司法厅联合制定了《关于在市场监管领域实施轻微违法行为告知承诺制的意见》（浙市监法〔2019〕24号），明确我省市场监管领域首违不罚67项清单，其中并没有《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款的违法行为。因此，金华市金东区某食品店的违法行为不适用首违不罚。

对照《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条规定，当事人也不存在从轻或者减轻行政处罚的情形，被申请人作出440500元的处罚并无不当。另外，被申请人在执法过程中也履行了立案、调查、告知、送达等法定程序。

综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项之规定，本机关决定：

维持被申请人于2022年9月27日作出的金东市监罚字〔2022〕第199号《行政处罚决定书》。

如不服本决定，可自收到行政复议决定书之日起15日内向人民法院提起行政诉讼。

金华市金东区人民政府

2023年1月11日