行政复议决定书〔2022〕金金政复字第80号

    申请人：严某法，男，汉族，1960年4月23日出生，住所地金华市金东区某镇某村某路某号。

被申请人：金华市金东区人力资源和社会保障局，住所地浙江省金华市金东区光南路1329号。

法定代表人：鲍鹏，局长。

申请人不服被申请人作出的《关于严某法视同缴费年限重新认定决定书》，向本机关申请行政复议。本机关行政复议机构于2022年8月11日收到复议申请，于2022年8月18日受理，受理后依法进行了审理。本案现已审理终结。

申请人请求：撤销被申请人于2022年6月15日作出的《关于严某法视同缴费年限重新认定决定书》，请求认定申请人1979年11月至1982年1月参军期间的2年3个月军龄计算为连续工龄，视同缴费年限。

申请人称，其响应党的号召于1979年11月应征入伍，在中国人民解放军某部队服役，1982年1月因部队精简，提前退伍。2022年6月15日被申请人以“发现你曾于2010年6月22日被某县人民法院判处有期徒刑五年零六个月”为由，并根据浙江省劳动厅《关于企业部分职工连续工龄与缴费年限计算问题的通知》（浙劳险〔1995〕221号）文件规定：职工受刑事处分、开除、劳动教养并开除公职处分的，或者自动离职的，其连续工龄应从重新参加工作之日起计算。实行职工个人缴纳基本养老保险费制度后，他们在受刑事处分、开除、劳动教养并开除公职处分或者自动离职以前的实际缴费年限可与重新参加工作后的缴费年限合并计算。“你1979年11月至1982年1月参军期间的军龄不能计算为连续工龄，也不能视同缴费年限。故撤销我局2020年3月26日对你作出的视同缴费年限认定，现重新核定你的视同缴费年限为零。”被申请人当天下达了《关于严某法视同缴费年限重新认定决定书》。

申请人认为，劳动人事部1986年9月18日劳人险函〔1986〕33号《劳动人事部保险福利局关于曾被判刑的转业、复员、退伍军人参加工作时间问题的复函》明确规定，“判刑后开除军籍的，其参加工作时间从刑满释放后分配工作之后起重新计算；判刑后保留军籍的，可以将服刑前后的军龄合并计算，其参加工作时间可从第一次参加军队之日起计算（包括建国前参军、建国后被判刑的复转军人）。”军籍是一个特殊的荣誉，申请人虽然退伍后被追究刑事责任判刑，但至今未开除军籍。为此，被申请人适用的法律依据不当，依法应予纠正，望复议机关认定申请人1979年11月至1982年1月参军期间的2年3个月军龄计算为连续工龄，视同缴费年限。

申请人同时提交的证据材料有：

证据1、申请人、被申请人的身份信息复印件各1份，证明申请人、被申请人的主体资格。

证据2、申请人应征入伍及退伍登记表各1份，证明申请人1979年应征入伍在部队服役并于1982年1月退伍的事实。

证据3、被申请人作出的《关于严某法视同缴费年限重新认定决定书》1份，证明被申请人对申请人服役期间社保缴费年限的认定情况。

证据4、劳动人事部1986年9月18日劳人险函〔1986〕33号《劳动人事部保险福利局关于曾被判刑的转业、复员、退伍军人参加工作时间问题的复函》，证明申请人对被申请人作出的《关于严某法视同缴费年限重新认定决定书》异议依据。

被申请人答复称：申请人于2020年4月核定了退休人员基本养老金，根据当时掌握的情况，被申请人认定申请人1979年11月至1982年1月参军期间军龄计2年3个月可视作缴费年限。2022年6月7日金华市社会保险事业管理中心书面告知被申请人，申请人曾于2010年6月22日被某县人民法院判处有期徒刑五年零六个月，要求对申请人重新核定视同缴费年限。2022年6月15日被申请人依据浙江省劳动厅《关于企业部分职工连续工龄与缴费年限计算问题的通知》（浙劳险〔1995〕221号）撤销对申请人作出的视同缴费年限认定，重新核定申请人视同缴费年限为零，6月15日当面送达《关于严某法视同缴费年限重新认定决定书》。

被申请人认为，军籍是一种身份，只属于正在服役的官兵，退出现役军籍即被注销。劳人险函〔1986〕33号复函只适用于在服役期间受过刑事处罚后转业、复员、退伍的军人。申请人是退伍后服刑的，并不属于上述规定的情形。因此被申请人依据浙江省劳动厅《关于企业部分职工连续工龄与缴费年限计算问题的通知》（浙劳险〔1995〕221号）文件规定，对申请人作出视同缴费年限重新认定决定并无不当，请复议机关予以审查。

被申请人提交了以下证据材料：

证据1、《关于严某法视同缴费年限重新认定决定书》、《约谈记录》。证明申请人于2022年6月16日收到决定书，并被告知相关权力。

证据2、《关于对涉刑人员视作缴费年限重新认定的函》。证明申请人2020年申请办理退休和认定视作缴费年限前已判刑。

经审理查明：申请人于1979年11月应征入伍，于1982年退伍，因在某公司担任销售员期间挪用公司资金，于2010年6月22日被某县人民法院判处有期徒刑五年零六个月。2020年4月，被申请人核定了申请人的退休基本养老金。2022年6月，金华市社会保险事业管理中心书面告知被申请人有关申请人曾被判刑事实。为此被申请人重新核对申请人的视同缴费年限，于2022年6月15日作出《关于严某法视同缴费年限重新认定决定书》，并于次日送达给申请人。

本机关认为：本案的争议焦点是申请人在退伍后被判刑在核定视同缴费年限时是否适用《劳动人事部保险福利局关于曾被判刑的转业、复员、退伍军人参加工作时间问题的复函》（劳人险函〔1986〕33号）。

军籍指公民入伍后取得的军人身份，只有军人才拥有军籍，退出现役后，军籍被注销。上述函中的曾被判刑的转业、复员、退伍军人，指的是在部队服役工作期间因触犯《中华人民共和国刑法》而被判刑的军人。现役军人判刑后可能开除军籍，也可能保留（不开除）军籍，所以该函对这两种情况的转业、复员、退伍军人在计算参加工作时间进行了区分：判刑后开除军籍的，参加工作时间从刑满释放后分配工作之日起重新计算；判刑后保留军籍的，可以将服刑前后的军龄合并计算。申请人并非服役期间被判刑，因此不适用上述函中有关计算工作时间的规定。被申请人按照浙江省劳动厅《关于企业部分职工连续工龄与缴费年限计算问题的通知》（浙劳险〔1995〕221号）文件规定，结合申请人退役后涉嫌犯罪被判处刑罚的实际，向申请人作出的《关于严某法视同缴费年限重新认定决定书》适用法律依据正确。

综上，根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条之规定，决定如下：

维持被申请人作出的《关于严某法视同缴费年限重新认定决定书》。

申请人如不服本决定，可自收到行政复议决定书之日起15日内向人民法院提起行政诉讼。

                     金华市金东区人民政府

                                                                 2022年10月24日